I.

1) Juristen erscheinen, warum auch immer, in der Geschichte häufig als Nachzügler geistiger Strömungen. Der Rechtshistoriker darf vermuten, daß einer Bewegung unter Juristen vor einer gewissen Anzahl von Jahren entsprechende, meist tiefere Bewegungen im allgemeinen Denken vorausgegangen sein werden und daß umgekehrt ein im Jahre a bei den Philosophen diskutiertes Anliegen im Jahre a plus x die juristische Literatur berühren wird. Wer freilich diese nachhinkende Bewegung erkennen will, darf sich nicht allein am jeweiligen Vokabular, das die Juristen erstaunlich rasch aufgreifen, orientieren; er muß vielmehr in die historische Tiefe der eigentlichen Anliegen eindringen. Neben der nachhinkenden Bewegung verlaufen manchmal gleichsam autochthone, aus dem eigentümlich juristischen Stoff- und Problemkreis genährte und gegen die sie übertönenden Modeströmungen weitgehend immune Entwicklungen. 

Rechtssystem und Wissenschaftlichkeit des Rechts erscheinen von alters her als zwei Hälften eines Problemkreises. Die certitudo iurisprudentiae ist Voraussetzung und Folge, Ausgangspunkt und Ziel der Systembemühung. Jurisprudenz wird im System zur Wissenschaft und kann nur System werden, wenn sie als Wissenschaft möglich ist: ein schöner Zirkel. 

2) Aristoteles hatte in der Nikomachischen Ethik (1139 b 14 ff.) den Rahmen abgesteckt, in dem "die Seele bejahend oder verneinend die Wahrheit trifft"¹, nämlich tecnh, episthmh, fronhsiV, sofia, nouV, (ars, scientia, prudentia 

-- 

Anmerkungen: 

Das folgende, für den Arbeitskreis der Thyssenstiftung verfaßte und in der Sitzung vom 30. 10. 1967 etwas gekürzt vorgetragene Manuskript berichtet aus laufenden Arbeiten. Die Dinge sind so dargestellt, wie ich sie damals (Oktober 67) sah. Der Leser mag, wie ich es bei der Abfassung auch tun mußte, berücksichtigen, daß die eine Hälfte der Zuhörer Philosophen und von der Juristenhälfte nur einige Rechtshistoriker waren. Nachweise aus Literatur und Quellen wird die Ausarbeitung enthalten. 
1 Deutsche Übersetzung nach O. Gigon, Zürich 1967 (Bibliothek der alten Welt). 

Seite 63 

sapientia, intellectus²; Kunst, Wissenschaft, Klugheit, Weisheit, Geist). Die verschiedenen juristischen Aufgaben (Rechtsberatung, Rechtsprechung, Gesetzgebung) hat. er nicht der scientia, sondern der prudentia zugeordnet. Scientia ist nach Aristoteles ein habitus cognitivus, der sich auf ein notwendig so Seiendes richtet. Der Gegenstand des Wissens besteht auf Grund von Notwendigkeit; er ist also ewig. Dagegen sei prudentia eine handelnde und entscheidende, von wahrer Vernunft gelenkte sittliche Grundhaltung gegenüber dem für Menschen Guten und Schlechten, ein habitus activus electivus cum vera ratione circa bona humana et mala. In dieser im Handlungsbereich gültigen ethischen Einstellung sollen, das müssen wir unterstreichen, Einsicht und Wunsch aufeinander bezogen sein und zu demselben Ergebnis kommen: et ratio sit vera et appetitus rectus, et eadem et illa dicat et hic persequatur. Die Wertwahl und Entscheidung (electio), in der sich prudentia verwirklicht, ist zugleich wünschende Einsicht (intellectus appetitivus) und einsichtiger Wunsch (appetitio intellectivus). Durch diese Verbindung ist der Mensch prinzipiell beschrieben: tale autem principium est homo. Was er in solcher Haltung findet, nennt Aristoteles alhJeia praktikh, veritas activa, praktische Wahrheit. Weil aber Intellekt nicht allein herrscht, ist Ethik, zu der das Rechtsdenken zählt, keine Wissenschaft. 

3) Einleitend, mehr beiläufig als grundlegend, hatte Aristoteles bemerkt, das Edle und Gerechte zeige solche Unterschiede und solche Unbeständigkeit, "daß man vermuten könne, es beruhe nur auf dem Herkommen und nicht auf der Natur" (1194 b 15). Nach Ciceros Meinung, dessen Lehre von Gesetz und Recht das zweite Gedankenarsenal zum Thema certitudo iurisprudentiae bildet, ist es die vornehmste Pflicht der Gelehrten, zu klären, ob Gesetz und Recht von Natur her und in Wahrheit oder nur der Meinung nach bestehen: ius re vera sit an opinione tantum. In der etwas flach alternativ gestellten Frage (res vera - opinio) hören wir noch den Nachklang der griechischen Diskussion, ob Dinge selbst oder die Meinung von Dingen auf Menschen wirken. Bezüglich dessen, was Menschen leiden macht, sagte Cicero: non in natura, sed in opinione esse aegritudinem (Tusc. 3, 28). Bezüglich des Rechts antwortet er, auf der Grundlage der stoischen Identifizierung von ratio und natura in de legibus I, 22 zugunsten von 'res vera'. Alle Menschen haben göttliche Vernunft und sind sich darin alle gleich und einig. Die Menschheit ist eine societas rectae rationis, folglich, da recta ratio und lex identisch sind, eine societas legis et iuris. Diese ursprüngliche, natürliche, göttliche, rationale, ewige und die Menschheit einigende lex, zu deren Wesen 

-- 

Anmerkungen: 

2 An lateinischen Übersetzungen wurden außer der "antiqua" diejenigen von Argyropulos und Leonardo Bruni befragt, aber nach der von den späteren Juristen am meisten benutzten Übersetzung des Joh. Bern. Felicianus (gest. 1545) zitiert. 

Seite 64 

schriftliche Aufzeichnung nicht gehört, soll der feste Gegenstand einer Wissenschaft des Rechts sein, nicht die in Meinungsverschiedenheit befangenen menschlichen Satzungen. 

Mit ungefähr diesen Themen und Fronten diskutierten seit ca. 1400 die italienischen Humanisten über den Charakter der Rechtswissenschaft³. Coluccio Salutati (1331-1406) hatte sie als aktive, praktische, gemeinwohldienende Kunst über die nur spekulative, cognitive Medizin gestellt. Leonardo Bruni (1370-1444) und Poggio Bracciolini (1380-1459) hatten im Hinblick auf die willkürlich schwankende Gesetzgebung der Medizin den Vorrang gegeben. Das einstweilen letzte Wort der Philosophen kam 1482 aus dem aristotelischen Milieu von Padua, von Nicoletto Vernia, scharf gegen den Vorrang der Jurisprudenz. 

4) Von solchen Gesprächen sind die Juristen des 15. Jhdts. nur leicht berührt, nicht eigentlich getroffen. Paulus de Castro (gest. 1441), einer ihrer Besten, versichert: haec scientia est vera philosophia, et non simulata, et nobilior omni alia, postquam tendit ad faciendum homines bonos ... aliae vero scientiae ad hoc non tendunt: ideo non attingunt dignitatem istius⁴. Er beruft sich also einfach auf jenen großartigen, das Selbstverständnis des antiken, mittelalterlichen und humanistischen Juristen gleichermaßen formenden Einleitungssatz der Digesten: ...ius est ars boni et aequi. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes (D. 1, 1, 1, 1). Am Panzer einer so würdigen Selbsteinschätzung muß der nach Wissenschaft fragende Pfeil ganz einfach abprallen. Der mittelalterliche Jurist stand ja auf denkbar festen Füßen. Er interpretierte als Hauptsache nicht irgendeinen Gesetzestext, sondern das corpus iuris, dessen Sätze nach herrschender, von einigen Gegenstimmen (Placentin: auctor iuris est homo, iustitiae deus) kaum erschütterter Juristenmeinung unmittelbar vom Heiligen Geist inspiriert waren. Diese Gleichsetzung von göttlichem, natürlichem und im corpus iuris niedergeschriebenem Rechte fiel ihnen um so leichter, als die römischen Juristen selbst in ihrer freilich uneinheitlichen Rechtsquellenlehre die wichtigsten Bereiche ihres Rechts als naturgemäß und von allen Völkern gleichermaßen geübt ausgegeben hatten. Solchen göttlich-natürlichen (geschriebenen) Gesetzen kann die alte Meinung, wenn das nun 

-- 

Anmerkungen: 

3 Einige hierhin gehörende Schriften hat Eugenio Garin, La disputa delle arti nel Quattrocento, Florenz 1948 ediert. Vgl. Domenico Maffei, Gli inizi dell' umanesimo giuridico, Mailand 1956 (Nachdruck 1964), 66 ff. 
4 Vgl. F. Calasso, Introduzione al diritto commune, Mailand 1951, 183 ff., insb. 191. 

Seite 65 

neuerdings verlangt wird, mühelos den Rang wissenschaftlicher Prinzipien einräumen: Der wunderliche Nevizzano schreibt 1518: ... opponunt nobis artistae, quod professio seu notitia legalis non est scientia, quia consistat in opinionibus ... Sed errant, quia immo est vera scientia: quia leges sunt nobis scriptae tanquam prima principia quae in qualibet scientia pro claris et veris proponuntur. ...legis interpretatio ... generat habitum scientificum aperiendo multas conclusiones et decidendo multa dubia ...⁵. 

Der erste mir bekannte Jurist, der sich von den Angriffen der Philosophen offenbar getroffen fühlt, ist Professor Petrus Andreas Gammarus (1480-1528) in Bologna. In seiner 1506 zuerst gedruckten Schrift De veritate ac excellentia legalis scientiae plädiert er für den Wissenschaftscharakter und widerlegt im einzelnen Vernias Sätze. Er gibt damit für 100 Jahre den Juristen das Thema ihrer Festreden. In der 1598 in Rostock gedruckten Oratio de certitudine iurisprudentiae et causis mutationis legum des Lübecker Syndicus Lorenz Finkelthus, der Ausarbeitung einer ca. 1588 an der Leipziger Universität gehaltenen Rede, sind alle Argumente des Gammarus mit weitgehend gleichen Worten angeführt. 

5) Die Juristen benutzen, wir sahen es, neben Aristoteles und Cicero ein drittes Gedankenarsenal: die Rechtsquellen- und Rechtsanwendungslehre und die rechtsphilosophischen Betrachtungen der beiden corpora iuris. Gratian hatte in den ersten Dekrettiteln die Rechtsquellenlehre des Isidor (und Pseudo-Isidor) rezipiert und kommentiert. Im justinianischen Corpus bilden die in den Eingangstiteln gehäuften, in den übrigen Teilen vereinzelten Texte über Herkunft und Geltung des Rechts ein wunderliches Gewebe oft verfärbter aristotelisch-platonisch-stoischer Gedankenfäden. Die Hauptmerkmale dieser corpus-iuris-immanenten Rechtstheorie sind, negativ ausgedrückt: an Verworrenheit grenzende Widersprüchlichkeit; positiv: Pluralität, fast Vollständigkeit der denkbaren Aspekte. Zwei Hauptthemen treten hervor: ein würdiges, fast euphorisches Akzeptieren der lösbaren und unlösbaren Aufgaben des Rechts (vera philosophia) und als Kontrapunkt: Skepsis gegenüber der Rationalität juristischer Aussagen, Skepsis gegen Logifizierung, Definierung, Systematisierung (D 50, 17, 202: omnis definitio ... periculosa; D 1, 3, 20: Non omnium ... ratio reddi possit). Dies alles erscheint mit Aristoteles Kennzeichnung der Ethik als einer besonders wichtigen und schwierigen, aber weniger exakt lösbaren Aufgabe verwandt. Man könnte sagen, der beste Typ eines römischen Juristen und des von seinem Vorbild geprägten mittelalterlichen und humanistischen Juristen verhalte sich als prudens im Sinne der wie indirekt auch immer vermittelten 

-- 

Anmerkungen: 

5 Sylva nuptialis lib. V § 74, vgl. Calasso a.a.O. 192 N. 24, Maffei a.a.O. S. 127 N. 1. 

Seite 66 

Nikomachischen Ethik. Erasmus hatte 1519 in seiner Ratio perveniendi ad veram theologiam eine Theologie propagiert, die mehr von Affekten als von Argumenten lebt, die den Menschen wandelt und formt und mehr vom Glauben als von Spitzfindigkeiten zeugt. Der wenig bekannte Verfasser (Joh. Langus Silesius) eines Empfehlungsschreibens zu Johannes Apels bekanntem Dialog übersetzt dies sehr schön ins Juristische und schließt: ut ex iure civili non scientia solum, verum etiam bonitas nata esse videatur und scheint damit wieder bei D l, 1, 1, 1 angelangt zu sein. Am Ende des Jahrhunderts schärft unter vielen anderen Justus Lipsius (1547-1606) ein, man müsse intellektuelle Fertigkeit und ethische Bildung in sich verbinden, durch Vergegenwärtigung historischer Vorbilder (memoria) einerseits, Erlebnis und Erfahrung (usus) andrerseits. Verstand ohne Tugend sei Schlauheit oder gar Bosheit (calliditas - malitia), nichtig die Wissenschaft, die den Gelehrten nicht gut mache. Doctrina ist ein diesem Zweck unterworfenes Mittel, ist ein Helfershelfer auf dem Wege zur prudentia. Nur prudentia kann die göttliche ratio aus den Fesseln menschlicher opinio befreien. 

6) Das also ist, von der Antike her, der ideale Jurist. Leben und Beruf, persönliche Gerechtigkeit und Rechtskunde sind unzertrennt. Der moderne Jurist hingegen, dessen Entscheidungen von persönlicher Haltung und Moral gelöst ausschließlich rational aus System und Gesetz abgeleitet sein wollen oder sollen, entsteht, auch zur Zeit des Lipsius, zwischen 1550 und 1650 im Kreise der Pariser Richter und Anwälte als légiste. Es ist wichtig, diese gewiß nicht einzige, aber bedeutsame Wurzel der modernen System- und Kodifikationsidee bloßzulegen. In der mörderisdien Bedrohung des Bürgerkrieges sieht dieser neue Jurist die nach Gerechtigkeit strebenden Männer sterben, sieht er eine Überlebenschance im Rückzug auf die raison. Er hört auf damit, die wechselnden menschlichen Gesetze auf eine ideale lex aeterna hin zu interpretieren. Recht erschöpft sich in den geltenden Gesetzen. "Er setzt", sagt Carl Schmitt⁶, tendenziös und pro domo, aber im Grunde richtig, "an die Stelle der traditionellen, charismatischen, irrationalen Legitimität die bloße Legalität " Alexander de la Chassagne⁷(gest. um 1630) spricht für viele, wenn er iustitia und iurisprudentia folgendermaßen trennt: ut iustitia est habitus voluntatis, ita iurisprudentia est habitus intellectus, quia in scientia et cognitione consistit, non in voluntate. Denn es ist, fährt er fort, der Rechtskundige nicht immer gerecht, vielmehr verrät er oft seine eigene Lehre und überläßt seinen Willen bösen Affekten. Deshalb ist Juris- 

-- 

Anmerkungen: 

6 Carl Schmitt, Die Formung des französischen Geistes durch den Legisten (Deutschland-Frankreich, Vierteljahresschrift des deutschen Instituts Paris, 1. Jahr (1942) Nr. 2, 7 ff. 
7 In den Anmerkungen zu den weiter unten erwähnten Paratitla des Cujas, hier zu D. 1, 1, 1. 

Seite 67 

prudenz lediglich eine Sammlung von Lehrstücken, kraft deren unser Geist die Gründung und Lenkung von Staaten, das Gesetzgeben, das Streitentscheiden und überhaupt das Ausgleichen von Gegensätzen rational beherrscht: 

7) Wir müssen einen Augenblick die Juristen der neueren Zeit beim Erträumen des wissenschaftlichen Rechts beobachten. Rationalität, damit zugleich Berechenbarkeit nach Art der Mathematik wollte Pufendorf in die Jurisprudenz einführen. Den Wert der Rechtssicherheit, dem wir heute durch Kalkulabilität richterlicher Entscheidungen zu dienen hoffen, hatte Pufendorf weniger im Auge. Er protestierte genau gegen jene von Aristoteles behauptete Unsicherheit rechtlicher Entscheidungen, gegen die Zufriedenheit mit einer pinguis Minerva, wie die auch von ihm benutzte Aristoteles-Übersetzung sagt. Doch ein Blick auf seine sphaera moralis zeigt, welche juristische Mathematik von Pufendorf zu erwarten war. Sein Programm blieb Illusion, sein System ist, wie sehr er das Gegenteil beteuerte, weder abgeleitet noch zwingend, seine Stärke und seine Leistungen waren problemorientierte Verarbeitung überlieferter Stoffe und Themen. Auch Christian Wolff hat das ein Leben lang verfolgte Ziel: mos mathematicus für die Jurisprudenz nicht erreicht. Das für ihn wichtigste Werk (Jus naturae methodo scientifica pertractatum, 1740-49) hatte den geringsten Erfolg und Einfluß. Die Juristen lasen weiterhin z. B. die Bücher des 60 Jahre älteren Georg Adam Struve (1619-1692), der jurisprudentia als habitus practicus, quo ius ad actiones civiles accomodatur aufgefaßt und gelehrt hatte. Allein im 19. Jh. scheint sich die Juristensehnsucht nach Sicherheit im geschlossenen System fester Begriffe einer Erfüllung zu nähern, bis zu Iherings Ekstase und Ernüchterung. In der heutigen Rechtstheorie wird die alte Grundfrage, mehr oder weniger deutlich, in engerem oder lockerem Kontakt mit der modernen Erkenntnistheorie, neu gestellt: ob wirklich die Vernunft das Natürliche fixieren könne. Viele Antworten klingen gut aristotelisch. Theodor Viehweg, dessen Topik-Lehre wir alle kennen, hat gerade zwei Studien von Chaim Perelman in deutscher Übersetzung publizieren lassen⁸. In seiner ersten Studie 'De la justice' von 1944 hatte Perelman im Abschnitt "Willkür in der Gerechtigkeit" gelehrt: die Werte, auf denen ein normatives System sich gründe, seien keinem rationalen Kriterium unterworfen, sie seien "vollkommen willkürlich und logisch unbestimmt". Er hatte daraus gefolgert, "daß ein zwingend notwendiges und vollkommenes Gerechtigkeits-System nicht realisierbar ist". Nach neuen Bemühungen um rational begründete Prinzipien hat Perelman diesen Standpunkt in der zur Zeit jüngsten Veröf- 

-- 

Anmerkungen: 

8 Chaim Perelman, Über die Gerechtigkeit, München 1967 (Beck'sche Schwarze Reihe 45). 

Seite 68 

fentlichung (den 5 Vorträgen von 1964) teilweise revidiert, hält aber daran fest, daß das Suchen nach dem mit der Vernunft in einzigartiger Weise übereinstimmenden System eine Illusion sei, weil eine absolute, mit der Natur identische Vernunft nicht erweisbar sei (S. 119). Die ersten Prinzipien sollen weder als evidente noch als willkürlich gesetzte akzeptiert, sondern zur Diskussion gestellt und, einmal ausgewählt, durch möglichst rationale, aber auf Zustimmung angewiesene Begründung gerechtfertigt werden. Daraus folgert und fordert Perelman von der Philosophie, ihren Schwerpunkt von der Theorie auf die Praxis "in Richtung auf die Rechtfertigung unserer Wahlen und Entscheidungen" zu verlagern. Hier denkt man sofort an Wilhelm Hennis' "Politik und praktische Philosophie"⁹. 

Die den Juristen abgeforderte Entscheidung ist meistens nicht "Gesetzgebung", sondern "Gesetzesanwendung". Aus der sehr lebhaften Diskussion über "juristische Hermeneutik" und "richterliche Interpretation" zählt der jüngste Beitrag, ein Zürcher Vortrag von Prof. Carl Oftingerl¹⁰, fünf Eigenschaften der juristischen Interpretation auf. Sie sei Sozialakt, auf Handlungen ausgerichtet, normativ, diene der Wertverwirklichung, verfolge Zwecke. In der Formulierung des zweiten Charakteristikums lebt die alte aktiv-kognitive Kontroverse: "Das Recht ist auf Handlung gerichtet, nicht auf Erkenntnis, es will zwischenmenschliche Beziehungen ordnen und dadurch gestalten, es ist in diesem Sinne praktisch". Die Wertentscheidung, so fasse ich den Schluß der Rede zusammen, müsse unter Einsatz aller rationalen, der Objektivierung dienenden, erlernbaren Verfahren persönlich getroffen und Teil der Person geworden sein. Tale autem principium est homo. 

II.

1) Wir kehren von der aktuellen zur Diskussion des 16. Jhdts. zurück und zeichnen deren Fronten in drei Punkten zusammenfassend wie folgt: Die Verneiner der certitudo iurisprudentiae sagen erstens: scientia ist Erkenntnis einer Sache, die sich in Ewigkeit nicht anders verhält. Juristen nehmen den zeitlichen Willensentscheid unsteter Gesetzgeber als lex. Nach dem Erlaß eines neuen Gesetzes darf das gerechtere und besser begründete alte nicht mehr zitiert werden. In einer kurzen Stunde ändert der Fürst seine Meinung und läßt ganze Juristenlehren zerfallen (brevi temporis hora dato alio prin- 

-- 

Anmerkungen: 

9 Wilhelm Hennis, Politik und praktische Philosophie. 
10 Karl Oftinger, Überblick über die Problematik und einige Hauptpunkte der Interpretation, in Schweizerische Juristen-Zeitung 63 (1967) 353 ff. Weitere, nur allererste Literaturhinweise: Fr. Gény, Science et technique en droit privé positif, 2 Bde, 1914-15; Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956; O. A. Germann, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 2. Aufl. Bern 1967. 

Seite 69 

cipis animo iurisconsultorum doctrinam posse tolli) sagen die Autoren, die J. H. von Kirchmann kaum gelesen hat. Dagegen beruft sich der Jurist auf Ciceros lex sempiterna als Summe fester Prinzipien, auf die seine Interpretation des Täglichen immer tendiere. Der berühmte Celsus-Satz: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D 1, 3, 17) wird nun auch dafür beschworen. Als solche festen Prinzipien werden ziemlich stereotyp genannt: "Was du nicht willst, das man dir tu ..."; "Niemanden auf Kosten des anderen bereichern" (D 12, 6, 14 = 15, 17, 206); "Gewalt gewaltsam abwehren" (D 9, 2, 45, 4). Die beiden letzten Sätze beanspruchen in den Digesten selbst naturrechtliche bzw. prinzipielle und universale Geltung. 

Punkt zwei der zusammengefaßten Streitgegenstände: Nur reine ratio kann Wissenschaft hervorbringen. Juristen beachten daneben und oft stattdessen das Glaubwürdige und die Autorität. Die communis opinio doctorum sei aber ebensowenig wissenschaftlich wie ein durch consensus omnium hervorgebrachtes Gewohnheitsrecht. Hiergegen replizieren etwas anspruchslos die Juristen, es habe noch keine Wissenschaft über den Schatten ihrer Autoritäten springen können. 

Drittens, sagen die Gegner, sei Jurisprudenz unwissenschaftlich, weil sie unscharfe Begriffe bevorzuge, klare Definition beargwöhne und weder ars noch methodus besitze. Dieser Angriff wird nun sehr verschieden pariert. Die äußersten Standpunkte sind: hier Verteidigung des corpus iuris, wie es ist, auch in seiner Ordnung, als rational, als schon verwirklichte ars und methodus; dort Ablehnung von Ordnung oder gar Inhalt des corpus in toto, Aufruf zur neuen systematischen Kodifikation. Die weise Mittelmeinung erklärt den traditionellen ordo iuris für praktikabel, einleuchtend, dem Quellenstoff eigentümlich und angemessen. Der Streit um das System geht zugleich, und das gibt ihm politische Sprengkraft, um Justinian und Tribonian, um römisches und kaiserliches Recht überhaupt. In Hotmans Antitribonian hat der Vorwurf schlechter Systematik einen Ehrenplatz. Die System-Frage ist also meist mit der Idee der Neukodifikation eines lokalen, nationalen oder auch kaiserlichen Rechts irgendwie verknüpft. 

2) Ein neues System wird sehr zuversichtlich von solchen Autoren befürwortet, die nur Programme und Entwürfe vorlegen. Aller Anfang ist leicht. Wer dagegen eine detaillierte Arbeit weitergeführt oder gar zu Lebzeiten selbst abgeschlossen hat, ist meistens skeptisch: das hier Vorgelegte sei nicht eigentlich eine ars, sondern nur Nachbildung einer solchen, da doch Juristen mit einem hausbackenen Verstande, mit pinguis Minerva zufrieden sein müßten.. Alle dabei benutzten Wendungen: pinguis Minerva, typus iurisprudentiae (Derrer), forma artis (Christoph Ehem), simulacrum aliquid artis 

Seite 70 

(Connanus, Donellus) scheinen auf die einleitenden Bemerkungen der Nikomachischen Ethik (in der griechischen und in verschiedenen lateinischen Fassungen) über die nur unscharf mögliche Erörterung des Edlen und Gerechten zu verweisen. In der juristischen Systemgeschichte obsiegen die Bescheidenen. Gelegenheitsarbeiten von inkompetenten Außenseitern erhalten nachträglich offizielle, halboffizielle, private Anerkennung und setzen sich durch. Das ist nur eines der vielen Paradoxa, nach denen man die Kapitel der juristischen Systemgeschichte benennen könnte. Im 19. Jh. wird sich von allen durch Pütters Aufruf von 1757 veranlaßten pretentiösen Versuchen dank Savignys Anerkennung der Grundriß von Arnold Heise durchsetzen, der, wie Heise selbst sagt, "mehr etwas Gutes als etwas Neues liefern" wollte und "hin und wieder fremde Systeme älterer und neuerer Juristen stark benutzte" und "auf wissenschaftliches Verdienst überall keinen Anspruch gemacht hat". Pinguis Minerva. III.

1) Die Systembemühung des 16. Jhdts. (in der Sprache der Zeit: ars, methodus, ordo, syntagma) muß wie bisher und wie jeder juristische Gedanke damals beim corpus iuris ansetzen. Dessen äußere Gliederungen hatte die mittelalterliche Rechtswissenschaft als gültiges, autoritäres System akzeptiert. Die Modernen konnten es unmöglich ignorieren. Tabula rasa im Zivilrecht ist Utopie. Für unser Thema müssen wir diesen ordo iuris gut kennen. Das corpus iuris besteht aus den jeweils in Bücher und Titel gegliederten drei Teilen: Institutionen, Digesten und Codex. Die chronologisch geordneten Novellen dürfen wir hier ignorieren. In Digesten und Codex entspricht die Materienfolge in etwa einer halboffiziellen Aufzählung zulässiger Klagen und Rechtsbehelfe, dem sog. edictum perpetuum, wie sie um 130 n. Chr. redigiert worden war (zuvor hatte jeder neue Prätor das Edikt seines Vorgängers mehr oder weniger geändert und ergänzt), wie sie dann kommentiert und schon dem Aufbau der vorjustinianischen Rechtssammlungen zugrunde gelegt worden war. Dieses Edikt hatte die Rechtsbehelfe nach ihren prozessualen Eigentümlichkeiten gegliedert (Klagen im ordentlichen, im beschleunigten Verfahren, einstweilige Verfügungen, Einreden). In den Digesten rückten, soweit es gelang, alle Klagen zusammen, die, gleich in welcher Prozeßart und aus welchem Geltungsgrunde (aus Zivilrecht oder praetorischem Recht) die gleiche Gruppe von Sachverhalten betrafen. Dabei bildeten sich um die juristisch relevanten Hauptereignisse des menschlichen Lebens (Ehe und Familie, Eigentum und Besitz, Vertrag und Erbe) allmählich feste Stoffgruppen. Wenn man, wie Justinian das in dem Erlaß über die Benut- 

Seite 71 

zung der Digesten im juristischen Unterricht tat, erneut einige Titelgruppen zusammenfaßt und einige ausläßt, scheinen als Hauptthemen Schuldrecht, Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht einigermaßen geschlossen hervorzutreten. Der Aufbau bleibt freilich oft im einzelnen unübersichtlich, nicht zuletzt dadurch, daß die innere thematische Gliederung sich mit der äußeren, der Verteilung von 429 Titeln auf 50 Bücher, absichtlich nicht deckt. Mehrfach wird am Ende des einen Buches ein Thema begonnen und am Anfang des folgenden zu Ende geführt. Dieses Hinüberlocken des Lesers über die Buchgrenze kann man, wie viele andere Stil- und Denkformen des corpus iuris, in der (spät)antiken Literatur häufig wiederfinden. Deshalb wird das Verständnis des ordo iuris letztlich vom Einleben in die antike Literatur und ihre Geistigkeit bedingt sein. Zusammenfassend: Dieser ordo digestorum ist gewiß nicht rational konstruiert, aber er ist gewiß auch nicht willkürlich kunterbunt. Justinians freudiges Selbstlob für seinen ordo, seine compositio (griechisch häufig taxiV, suntaxiV, einmal susthma) ist einigermaßen begründet. 

2) Die Aufbaugesichtspunkte und, wenn es nicht mehr ist, Aufhänger (ansa) eines Titels oder einer Titelgruppe zu zeigen, war im Mittelalter Aufgabe der sog. continuatio rubricae gewesen, mit der die Erläuterung eines damals Rubrik genannten Titels beginnen mußte. Sie sollte möglichst mit dem vorhergehenden Titel verknüpfen (continuatio ad propinqua), konnte aber auch zeigen, wie sich der Titel in das Großgefüge stellt (continuatio ad remota). Dazu wurde der Gedanke des vorliegenden Titels auf irgendein Verwandtes oder Entgegengesetztes rück- oder vorausbezogen. Die Glossatoren bevorzugten dabei Gesichtspunkte, die im Text keineswegs nur der Institutionen, vielmehr auch der Digesten häufig ausgesprochen und häufig immanent vorhanden sind. Sie konfrontierten dem Generellen das Spezielle oder Partikuläre, dem Universalen das Singuläre oder arbeiteten mit Paaren wie commune - proprium, maius - minus, perpetuum - temporale, affirmativ - negativ, principal - akzessorisch, essentiell - akzidentiell. Weiter entwickelten sie eigentümlich juristische Begriffspaare. Vieles davon bleibt bis in die Haupt- und Untergliederungen der sog. freien Systeme gängig, so daß, wer nicht mit der Antike beginnen will, sagen könnte, in den mittelalterlichen continuationes rubricarum läge der Anfang moderner Systematik. Ein einziges Beispiel: die berühmte Scheidung des Donellus zwischen quod nostrum est und quod nobis debetur ist ein seit Placentin ununterbrochen belegter topos zur continuatio des Institutionentitels 3, 13, zur Einleitung des dem sachenrechtlichen Erwerb folgenden Obligationenrechts. 

3) Die Institutionenordnung, zu der wir damit kommen, wurzelt, anders als der mit römischer Rechtsbildung, römischen Wesen stark verwachsene 

Seite 72 

ordo digestorum, im Griechischen¹¹. Die Institutionen sind ein Kurzlehrbuch zur Einführung in Digesten und Codex, jedoch, was zunächst überrascht, im Ansatz und Aufbau von jenen weitgehend verschieden. Sie orientieren sich vielmehr an einem im zweiten Jahrhundert entstandenen und in der vorjustinianischen Schule vielbenutzten Kurzlehrbuch, dessen Verfasser, der rätselhafte Gaius, die Gliederungstechnik griechischer systematischer Lehrbücher nachgeahmt hatte, soweit er das im juristischen Bereich und nach seinen Kräften konnte. Es ist ihm kaum gelungen, den Stoff vollständig rational zu organisieren, vielmehr begnügt er sich oft mit Stoff-Assoziationen, läßt Einteilungen sich kreuzen und handhabt das methodologische Rüstzeug (etwa genus - species) kaum genauer als der noch in seinen Schwächen vorbildliche Cicero. 

An dieser Vorlage konnten Justinians Gelehrte geschickt bessern. Sie strafften und veränderten den Aufbau, strichen viele Disgressionen und setzten zahlreiche Abschnitte neu ein. Für die weitere Systemgeschichte muß man bis zur Entdeckung des Gaiustextes (Niebuhr 1816) von dem justinianischen, mit der Vorlage keineswegs identischen Kurzlehrbuch ausgehen. Als seine Hauptglieder gelten die Abschnitte über persona, res und actio (Inst. 2, 12: Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones; aus Gai Inst. 1, 8). Actio meint dabei nicht Handlung, sondern ist terminus technicus für die vom Prätor zugelassene Klage. Der Mittelteil über res gibt sich als Aufzählung verschiedener Arten des Vermögenserwerbs, nämlich am Einzelgegenstand einerseits, an der Sachgesamtheit andrerseits. Unter diesem Gesichtspunkt entstehen sehr ungleiche Glieder. Einzelerwerb verschwindet fast neben dem Erbrecht als der wichtigsten Art, Gesamtvermögen zu erwerben. Nun führt fast jede auf einen Gesichtspunkt abgestellte Gliederung zu Gleichgewichtsstörungen und Leerstellen. Bedenklicher ist folgendes: Das Stichwort "Erben" müßte in einer Phänomenologie des römischen Rechts ganz oben, etwa neben Eigentum, Vertrag, Familie angesetzt sein; in den Institutionen erscheint es eingezwängt. Ähnlich wird Eherecht als Begründungstatbestand der patria potestas deplaziert. Es zeigt sich, daß es offenbar schwer ist, größere Teilgebiete des Rechts oder gar das Recht als ganzes nach einem Kriterium so zu ordnen, daß Themen von vergleichbarer Bedeutung auf gleicher systematischer Rangstufe stehen. Oder umgekehrt: gleichwertige Phänomene, gleichwertig eingestuft, ergeben häufig ein formal unrichtiges System. Ich erinnere an Zitelmanns Vorwurf der 

-- 

Anmerkungen: 

11 Vgl. F. Wieacker, Griechische Wurzeln des Institutionensystems, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom. Abtlg., 70 (1953) 93 ff.; M. Fuhrmann, Das systematische Lehrbuch. Ein Beitrag zur Geschichte der Wissenschaften in der Antike, Göttingen 1960, mit Rezension Wieacker in Iura 12 (1961) 282 ff. 

Seite 73 

Kreuzeinteilungen im BGB¹². Das justinianische (gajanische) Gliederungskriterium nach Erwerbarten reicht noch bis zum Erbrecht, doch nicht mehr bis zum Obligationenrecht. Die Obligationen, hauptsächlich also die Verträge, schweben im Raum und verbinden die pars de rebus mit der pars de actionibus. Zu jener gehören sie einerseits als res incorporales, einer zuvor eingeführten Kategorie, die es ermöglichte, nach den Einzelerwerbsarten von Servituten zu sprechen, und die wohl nur dieser Funktion wegen und dementsprechend reduziert aus der gajanischen Vorlage übernommen worden war. Zur pars de actionibus gehören sie andrerseits, weil aus der obligatio die actio entsteht. Obligatio est mater actionum, so erläutert alsbald ein zuständiger Byzantiner die systematische Stellung des Titels de obligationibus. Es gehört zum guten Stil antiker Gliederungen, thematische Grenzen (hier zwischen den partes de rebus und de actionibus) durch Übergänge zu verschleiern, zu entschärfen, unauffällig und erträglich zu machen. Die mittelalterlichen Juristen haben diesen Stil noch gekannt und daher beide Gesichter des Abschnitts über Obligationen gesehen. Erst später wird aus dem "sowohl - als auch" ein "entweder - oder"¹³. 

4) Justinian verordnet also ein Einführungslehrbuch (Institutionen), dessen Ansatz und Aufbau sich von demjenigen, in das es einführen soll (Digesten, Codex) unterscheidet wie eben griechisches und römisches Denken sich unterscheiden können. Diese vielleicht gedankenlose Konfrontierung erscheint, wirkungsgeschichtlich betrachtet, als das konstituierende Ereignis der nachantiken, mittelalterlichen und weithin modernen Rechtsgeschichte, insbesondere aber der Systemgeschichte. Der Antagonismus der beiden ordines, in dem jedes Institut je anders eingegliedert und beleuchtet ist, erlaubt und erzwingt eine bewegliche Dogmatik und wird deshalb die Dogmengeschichte beleben. Jeder Jurist erlernt und versteht seither die juristischen Allgemeinbegriffe zunächst in der Ordnung und Prägung der Institutionen. Er wird mit dieser Vorbildung, mit den so eingeübten Augen die Digesten und den Codex sehen und vielleicht deuten. Der heutige Romanist sieht die beiden Systeme weder in Beziehung noch in Antagonie, sie sind ihm beziehungslose Phänomene. Nur in den ersten Titeln 1, 1-8 läßt man Entsprechungen gelten¹⁴. Darüber hinaus zu gehen und die weitere Titelfolge von Digesten und Codex einerseits, Institutionen andrerseits aufeinander zu beziehen und in der einen Struktur Elemente der anderen nachzuweisen, er- 

-- 

Anmerkungen: 

12 Ernst Zitelmann, Der Wert eines "allgemeinen Teils" des bürgerlichen Rechts, in Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht ("Grünhuts-Ztschr.") 33 (190b) 1 ff. 
13 Savigny, System I 401 ff. gegen Gustav Hugo. 
14 F. Wieacker, Oströmische Gaiusexemplare, in Festschrift Fritz Schulz II (1951) 101 ff., l06 N. 1 und 2; ders. in Savigny-Zeitschrift l0 (1953) S. 124. 

Seite 74 

scheint absurd. Aber gerade dieses heute Absurde ist in wenigstens fünf Jahrhunderten selbstverständlicher Gemeinplatz, auch und gerade bei den besten Quellenkennern. Der gewichtigste Zeuge ist Jacques Cujas (1522-1590), der in seinen berühmten Paratitla ad L libros digestorum den ganzen ordo digestorum aus Elementen der Institutionenordnung erklärt. Man muß dieses Buch, wie der Verfasser richtig einschärft, gar nicht oder im ganzen lesen. Cujas geht gewiß nicht bis zur Gleichsetzung in toto, wie etwa Julius Pacius und viele andere, weniger Behutsame. Vielmehr projiziert er einzelne Elemente und Reihen der Institutionen auf die Digestenordnung. Sein Verfahren läßt sich ohne Mißverständnisse schwer skizzieren: Die Digesten beginnen mit der Lehre von den Rechtsquellen (I, 1-4), handeln dann von Personen (I, 5-7) und kurz von Sachen (I, 8). Mit dem Titel I, 9 beginnt die Lehre von den Aktionen, oder genauer, von deren Präliminarien, nämlich Einzelheiten des Prozeßrechts. Zusammen mit den Pflichten des Richters werden die Pflichten der übrigen Beamten geschildert (I, 9-22). Das unvollständig dargestellte Prozeßrecht (Buch II und III) bietet auch den Aufhänger für die in Buch IV erörterten Materien. Mit Buch V beginnt endlich die große Aufzählung von Klagen und verwandten Rechtsbehelfen. Die Klagen sind zunächst, wie in den Institutionen 4, 6 (De actionibus) in dingliche, gemischte und persönliche gegliedert. Die dinglichen richten sich erstens auf eine Sachgesamtheit (Erbschaftsklage und Verwandtes), zweitens auf Einzelsachen, hier wieder auf körperliche und unkörperliche (vindicatio rei - servitutis). Die persönlichen Klagen entstehen aus Vertrag (erst Real-, dann Konsensualvertrag) und Quasivertrag, nämlich Vormundschaft und Succession. Besonders verblüfft hier die Einordnung des Erbrechts unter dem Gesichtspunkt des Quasivertrages, Cujas denkt dabei an das auch in den Institutionen so eingeordnete Verhältnis zwischen Erbe und Vermächtnisnehmer. Wo ein Teil (hier des Erbrechts) zu erörtern war, durfte, nach einem in der Tat ziemlich häufig befolgten Stilgesetz der Digesten, das Ganze Platz nehmen. So ähnlich geht es weiter. Sehr schwierig wird es, die Kette der Aufzählung von Klagen und stellvertretenden Rechtsbehelfen bei den Büchern 39-46 nicht abreißen zu lassen. Deshalb verrät Cujas beim Titel 39, 1 in einem großen Rück- und Ausblick, wie er sich den Aufbau des Ganzen denkt. Er verwertet dabei Beobachtungen des auch von ihm hochgeschätzten Placentin (12. Jh.), geht aber erheblich weiter. Er behauptet, ich muß es wiederholen, nicht, die Institutionenordnung sei mit der Digestenordnung identisch; er versucht nur, in der letzteren Elemente der ersteren zu finden. Er unterstreicht, wo die Kompilatoren offenbar unter dem Einfluß der Institutionen Titel um- oder eingeschoben haben (etwa 44, 7: de obligationibus et actionibus), behauptet aber keine durchgehende Neuredaktion, Seite 75 

sondern nur gelegentliche Anpassung. Folgen wir einen Augenblick dieser Suggestion: Wenn die Kompilatoren selbst schon bei der Redaktion von Digesten und Codex das ediktale Titelgefüge in der vorliegenden Gestalt des Codex Theodosianus und der Ediktskommentare durch das Medium der ja auch von ihnen zunächst beherrschten Institutionen aufgefaßt und gelegentlich, gewiß nicht konsequent, aber dann und wann, jene nach diesen redigiert hätten, dann stände schon der ordo digestorum seinerseits unter jenem Gesetz der Kreuzung zweier Ordnungen, und es würde besser einleuchten, warum dieses Gesetz seit Justinian die Systemgeschichte beherrschen möchte. IV.

Denn die angeblich freien Systeme, zum mindesten des 16. Jhdts., sind durch solche Kreuzung entstanden. Nur die Skizzen wirken manchmal etwas freier. Die ganz oder teilweise ausgeführten Darstellungen (etwa von Lagus, Derrer, Vigelius, Loriot)¹⁵ und auch, wie später zu zeigen ist, die ramistischen Entwürfe des Vultejus und Althusius ordnen, freiwillig oder nicht, die Texte aus Codex und Digesten oder die dazu entwickelten Lehren unter die ihrerseits modifizierten Institutionen. Justinians Wunsch, die Institutionen möchten Element und Fundament der ganzen Gesetzeswissenschaft und ihres Unterrichts werden¹⁶, erfüllte sich in der Neuzeit mehr und mehr. Unter diesem Gesetz der Kreuzung erscheint juristische Systematik manchmal als puzzle-Spiel mit den Titeln des corpus iuris. Die möglichen Bildungen, wie zahlreich auch immer, müssen im Rahmen der Material-immanenten Lösungsmöglichkeiten bleiben. Aliud non datur. Tabula rasa ist Utopie: Konrad Lagus (gest. 1546) etwa, ein tüchtiger, aber etwas gehemmter Autor, versuchte, ein juristisches Pendant zu Melanchthons loci communes theologici zu schreiben¹⁷. Seine methodologischen Ansätze und Exkurse sind sehr deutlich von Melanchthon inspiriert. In dessen Kompendium waren die aus der Römerbriefexegese gewonnenen Begriffe lex, peccatum, gratia Kapitel einer neuen, systematischen Theologie geworden. Bei Lagus lautet die Reihe im wesentlichen doch wieder: persona, res, actio. Ähnlich verblüfft liest man die gut 100 Jahre später geschriebenen (1652 zuerst erschienenen) Elementa jurisprudentiae von Richard Zoucheus. Nach der Exposition erwartet man 

-- 

Anmerkungen: 

15 Peter Loriot (Lorioz, Loriotus), De juris apicibus tractatus VIII, De juris arte tractatus XX, Lyon 1545; Sebastian Derrer, Liber primus jurisprudentiae, Lyon 1540; zu Lagus vgl. N. 17, zu Vigelius N. 22. Die Beschreibungen und Bewertungen von R. Stintzing, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, 1 Abtlg. 1880, sowohl dieser als vieler anderer Schriften werden bei eingehender Interpretation zu revidieren sein. 
16 Const. Imperatoriam. 
17 Conrad Lagus, Iuris utriusque methodica traditio, Frankfurt (Main) 1543 und öfter. 

Seite 76 

eine Darstellung der verschiedenen menschlichen Sozietäten, von der Ehe bis zur Völkergemeinschaft. Doch dann heißt es, wie in einem plötzlichen Rückfall: in jeder Gemeinschaft gibt es personae, res, actus humani¹⁸. Diese Reihe bestimmt den Aufbau des Folgenden. Man könnte sagen, diesen Juristen sei nichts Neues eingefallen. Richtiger scheint mir: sie wollten es so, sie wollten nichts grundsätzlich Neues, nicht Abbruch und rationellen Neubau, sondern Renovierung im alten Gemäuer. Noch einmal, stellvertretend für viele, Konrad Lagus: Sein offenes Geheimnis, seine Stärke, ist gerade das konsequente und den Vorgängern kongeniale Weiterschreiten in der von Justinian gewiesenen Richtung: Zusammenführen zerstreuter Materien, Ausscheiden des Abgestorbenen, Angliedern des bisher Vergessenen oder neu Entstandenen am geeigneten Orte, feineres Untergliedern, Entwickeln allgemeiner Lehren zu einzelnen juristischen Phänomenen. Überall, so scheint mir, baut er Stein auf Stein, gediegen, eher schwerfällig als luftig. Er wahrt die Tradition und trotzt der Mode. V.

1) Diese Mode heißt: Dialektik und methodus. Dialectica legalis, später topica legalia, werden Modenamen für die jetzt ausführlicher und monographisch behandelte juristische Argumentationslehre, die bisher an irgendeiner sich bietenden Stelle der großen Erläuterungswerke zum corpus iuris eingeschaltet worden war. Die Editionsgeschichte der ältesten derartigen Schrift, von demselben Gammarus, der als erster Jurist über certitudo iurisprudentiae monographisch arbeitete, dokumentiert den Wechsel der Mode. Die editio princeps (Bologna 1507, also vor den Werken von Everardus, Apel, Cantiuncula etc.) heißt legalis dialectica, in qua de modo argumentandi et locis argumentorum legaliter disputatur. In den 40er Jahren heißt, nach Zwischenstufen, dieselbe Schrift: topica legalia. 

Methodus nennt sich zuerst eine 1481 gedruckte Studienanweisung im herkömmlichen Schema: lesen - verstehen - behalten (legere - intelligere - memoria), verbunden mit einer knappen Übersicht sämtlicher Titel beider Rechte. So wird es im 16. Jh. meistens ungefähr bleiben. Eine methodus gibt entweder Lehr- und Lernanweisungen oder Inhaltsübersichten des gegebenen oder des als Ideal skizzierten Rechtes oder beides. Ausnahmsweise bezeichnet methodus, etwa bei dem weiter unten erwähnten Vigelius, das große Rechtsbuch selbst. 

-- 

Anmerkungen: 

18 Die Umdeutung der prozessualen actio zur rechtserheblichen oder rechtsgeschäftlichen "Handlung" hat ihre eigene, wahrscheinlich mit Franciscus Connanus (1508-1551) beginnende Geschichte. 

Seite 77 

2) Zu diesen Worten tritt alsbald das gesamte methodologische Modevokabular, modisch auch hinsichtlich der Graezismen: analysis, resolutio, syntagma, synopsis, principia, elementa, axiomata, partitiones, ars, ratio; davon dann beliebige Verbindungen wie in Apels methodica dialectices ratio (methodische ratio der Dialektik). In den juristischen Buchtiteln und Texten wird aber dieses Vokabular sehr unbefangen zur Bezeichnung ganz anderer als der von den Philosophen gemeinten Dinge benutzt. Derartigen Mißbrauch, wie man zu sagen versucht ist, erleiden Wörter wie methodus und axioma, später systema am meisten. Acht Jahre nach Bartholomaeus Keckermanns Systema logicae (1600) nennt der Leipziger Jurist Sebastinan Naevius einen Index zeitgenössischer Literatur (in Legalordnung, als Quellenindex also) unbeirrt von Keckermanns Begriffsbestimmung: systema. Man weiß selten, was hinter einem Titel stecken wird. 

3) Beim Studium dieser Schriften gewann ich mehr und mehr den Eindruck, daß sie nur als schwache Nachahmung der intensiven zeitgenössischen Logikstudien anzusehen sind und nur geringen sowohl juristischen wie philosophischen Wert haben, wobei Ausnahmen die Regel bestätigen. Den meisten Verfassern schien es erst revolutionär, dann opportun, schließlich obligatorisch, neben vielem anderen auch über juristische Logik zu schreiben. Zu ihnen zähle ich, salvo meliore iudicio, Claudius Cantiuncula, zu den Ausnahmen Christoph Ehem (De principiis juris libri VII, zuerst Basel 1556). In den so entstandenen Schriften lassen sich nur selten bestimmte Vorbilder nachweisen. Die Begriffssprache der antiken Logiker und der Renaissancelogiker, jedenfalls vor Ramus, ist weder exakt noch konsistent. Die Juristen schneiden sie für ihre Zwecke zurecht, lassen auch meist die metaphysischen Fragen draußen, überschreiten die bei den reinen Logikern (des 16. Jhdts.) so gefährlichen Konfessionsgrenzen und haben sich endlich, um 1600, auf eine allumfassende, gutgeschriebene, wohlgegliederte, unproblematische, also langweilige Methodenlehre ungefähr geeinigt, die, so möchte ich wiederholen, am eigentlichen Fortschritt von Philosophie und Rechtswissenschaft nicht führend beteiligt ist. 

4) Den Einfluß der Ramus-Logik auf die Jurisprudenz habe ich lange überschätzt. Den von Ramus bzw. seiner Schule beeinflußten Juristen liegt vor allem an Gliederungen. Sie übernehmen, wie ich unten bei Althusius zeigen will, von der ramistischen Logik nur die methodus, also die Gliederungstechnik. Die Leistung des ersten als Ramus-Schüler auftretenden Juristen, Johann Thomas Freigius (1543-1583), besteht darin, daß er den hier und da gekürzten Text der wohlbekannten traditio methodica des Lagus zumeist wortwörtlich und mit geringen Eingriffen in die Stoffordnung auf Tabellen zieht, also die bei Lagus ohnehin ziemlich deutliche Gliederung durch ein 

Seite 78 

Klammergefüge, dessen logische Struktur manchmal erläutert wird, deutlich macht. Freigius sieht, ausdrücklich, bei Lagus schon die von Ramus geforderte Dichotomie und methodus angewandt und wunderbar verwirklicht, keiner Besserung, nur einer Verdeutlichung bedürftig. Demnach suchte und fand dieser Ramist nicht mehr juristische Systematik, als man vor Ramus gehabt hatte. Freigius' Lagus-Bearbeitung ist nicht schlecht, aber entbehrlich. Die Auflagenziffern des ursprünglichen und des bearbeiteten Lagus beweisen, daß vernünftigerweise lieber Lagus ohne Klammern gelesen wurde. 

5) Diese in Büchern des 16. Jhdts. so auffällige Klammertechnik (übrigens älter als der Buchdruck, der sie sofort, schon in Inkunabeln, erprobt) entspricht funktional genau der heute beliebten Gliederung durch beliebig vielstellige Zahlen. Sie zeigt die jeweilige Einteilungsstufe und die über- und gleichgeordneten Stichworte und kann, weise benutzt, sehr hilfreich sein. Eine schon in der Alciat-Schule entstandene, bisher unbekannte, jedoch vorzügliche kleine Arbeit zeigt mit Klammertechnik den Institutionenaufbau¹⁹. Auch die übrigen Darstellungsschemata der Modeliteratur (etwa der feste Fragenkanon oder die aus etwa definitio, divisio, adiecta, pugnantia, circumstantia, causa, effectus zusammengesetzten Reihen) sind der älteren Literatur als freilich weniger aufdringlich gehandhabte und gehörig variierte Erörterungstechniken wohlbekannt. Aber jetzt wollen sie, wie so gern das methodische Beiwerk, Selbstzweck werden. Sie verlangen, daß an einer Leerstelle des Klammergefüges irgend etwas Selbstverständliches gesagt oder, z. B. in Melchior Klings Institutionenkommentar, ein und dasselbe unter veränderten Vorzeichen ein wenig anders wiederholt werde. Diese Reformer arbeiten bisweilen viel gedankenloser als je die Kommentatoren ihren heute mos italicus genannten Kanon der Erläuterungsstufen eingehalten haben. Der große Fortschritt der Rechtswissenschaft im 16. Jh. wird, meine ich, dieser methodischen Bemühung nicht verdankt. Er wird vielmehr ermöglicht durch die Impulse, die der Italiener Andreas Alciat (1492-1550) vom italienischen Humanismus empfangen und nun, endlich, indem er gleichwohl Jurist und als solcher Humanist blieb, in die Jurisprudenz eingebracht und an einen ausgezeichneten Schülerkreis weitergegeben hatte. Dem Reformwerk Savignys ähnlich tritt dieser Fortschritt auf den Plan als ein weniger autoritätsgebundener, in größerer Konzentration konzipierter, sauber und schön formulierter, geschichtsbewußter Gedanke. Von Alciat müßte man, bei anderer Themenstellung, ausführlich sprechen. Die wirkliche Revolution seiner Schule ist, von den gewiß wichtigen Stilfragen abgesehen, die 

-- 

Anmerkungen: 

19 Dyodaeus Ruthenus, Introductio artificialis in L libros Pandeccarum ..., Paris 1536. 

Seite 79 

Konfrontierung der seit Accursius benutzten juristischen Texte und der seither entstandenen juristischen Dogmatik mit den schon längst bereitstehenden, endlich gelesenen byzantinischen Texten und ihrer Dogmatik. Das Corpus iuris sieht am Ende des 16. Jhdts. erheblich anders aus als an seinem Anfang. Aber Alciat verwirft nicht die von ihm viel studierte italienische Dogmatik. Deshalb läßt sich, in aller Erneuerung, jedes Stück Fortschritt dieser Epoche als konsequente Verlängerung eines schon von der mittelalterlichen Jurisprudenz begonnenen Weges deuten. In den Blickwinkel des heutigen Themas fallen nur zwei dieser weitergebauten Wege, die einander bedingten und sich kreuzten: erstens die Verbesserung der Stoffordnung, zweitens das Herausarbeiten allgemeiner Lehren und Prinzipien. VI.

1) Stoffordnung will wohl mehr heißen als äußere Gliederung. Neun (oder 99) Autoren haben rein rhetorisch gehofft und behauptet, es solle in der verbesserten Ordnung zugleich die wahre Struktur der Rechtslehre sichtbar werden. Dem zehnten (oder hundertsten) scheint es dann zu glücken, daß (mit Vigelius' Worten) im ordo perfectior die structura ipsius iuris besser als zuvor sichtbar wird, jedenfalls für das Auge gewisser Epochen. So leistet das 16. Jh. Vorarbeit für die im 19. Jh. konsequenter verfolgte Gliederung des Rechts nach Rechtssubjekten und subjektiven Rechten. 

Um dies darzustellen, muß ich folgendes vorausschicken. Das 16. (und beginnende 17.) Jh. ist ein höchst denkwürdiger, ereignis- und folgenreicher Abschnitt auch der Rechtsgeschichte. Solche Fülle frischer Gedanken, solche Unvoreingenommenheit gegenüber den Quellen fand man bisher nur bei den Glossatoren vor Accursius. In Placentin verehrten die Humanisten mit Recht einen kongenialen, durch den Horizont seiner Zeit freilich beschränkten Gelehrten. Während sich aber im 12. Jh. verhältnismäßig wenige Gelehrte Arbeit und Gespräch zu teilen scheinen, sind es im 16. Jh. kaum übersehbar viele. In dem wissenschaftlichen Bemühen um eine bessere, gründlichere Kenntnis des römischen Rechts treffen sich, als Freunde oder Feinde, sehr viele ausgezeichnete Gelehrte. Diese Vielfältigkeit verhindert, daß irgendein Werk unbestrittene Geltung erlangt. Schon damals wurde diskutiert, wer ein bestimmtes wissenschaftliches Programm als erster entwarf oder verwirklichte. Heute kann man sich helfen, indem man ex post bestimmte Autoren herausstellt, sie zu Repräsentanten ihrer Zeit erklärt und nur noch sie befragt. Dies Verfahren ist für dogmengeschichtliche Untersuchungen meist ungefährlich und darum zulässig. Wenn nicht der einzelne Gelehrte oder die Entfaltung der Wissenschaft als solche, sondern die Entwick- 

Seite 80 

lung eines Instituts untersucht wird, kommt wenig darauf an, ob ein dogmatischer Satz aus Donellus oder einem seiner Vorgänger belegt wird. Bei wissenschaftlichen Untersuchungen aber, die den dogmatischen Ansatzpunkt der Epochen erforschen wollen, muß gezeigt werden, wie eine Neuentdeckung durch Zusammenwirken vieler Kräfte möglich gemacht wurde. Man muß deshalb auch die weniger kanonischen Schriften lesen und muß prüfen, was der einzelne zur Weiterbildung des überlieferten Stoffes beigetragen hat. Man wird finden, daß auch die Größten stark von Vorgängern und Zeitgenossen, von Freund und Feind abhängig waren. Erst diese Betrachtung macht den eigentümlichen Beitrag des einzelnen, des Kleinen wie Großen, sichtbar. 

2) Eine der wichtigen, folgenreichen, dem 19. Jh. vorarbeitenden Erfindungen des 16. Jhdts. ist der Begriff des heute sogenannten subjektiven Rechts: ius als facultas seu potestas²⁰. Dieser neue Begriff hat, wie oft bemerkt wurde, das juristische System verändert. Er bewirkte nämlich, daß nun bei jedem ius sogleich die actio erörtert, im Ergebnis also die von Gaius herkommende, bei Justinian schon geschrumpfte pars de actionibus (auch insofern konsequent) auf gelöst wurde. Es lohnt, diesen Vorgang unter der Lupe zu betrachten. In der Reihe: Personae - res - actiones beginnen Justinians Institutionen im Titel 4,6 (de actionibus) die Darstellung der zulässigen Klagarten. Der Titel 4,6 ist ausgezeichnet gearbeitet, grundlegend für das Verständnis des justinianischen Rechts und in Byzanz und Bologna alsbald monographisch und später in Spezialvorlesungen bearbeitet. Die Gesamtheit der Aktionen wird erst nach dem Gesichtspunkt der Entstehung zergliedert, sodann dieselbe Gesamtheit nach einem zweiten Gesichtspunkt, dem des Wirkgrundes; dann, immer die Gesamtheit oder ein möglichst großer Teil davon, nach einem dritten, vierten etc. Gesichtspunkt, etwa: Wirkweise, Form, Dauer, passive, aktive Übertragbarkeit; ein höchst sinnvolles Verfahren. Im 16. Jh. geschieht nun mit der pars de actionibus; ehe sie sich auflöst, viel Merkwürdiges. Der hier wenig glückliche Lagus will zwei beziehungslos entstandene, nebeneinander überlieferte Leitsätze zur römischen Systematik kombinieren und im Aufbau seines Werkes gleichermaßen zur Geltung bringen: 

-- 

Anmerkungen: 

20 Vgl. G. Pugliese, Actio e diritto subiettivo, Mailand 1939; M. Villey, L'idée du droit subjectif et les systèmes juridiques romains, in Revue d'histoire du droit français et étranger, 1946/47; H. Coing, Zur Geschichte des Begriffs "Subjektives Recht", in H. Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frankfurt 1961; Vgl. die Hinweise von F. Wubbe, Le possesseur de bonne foi vu par les juristes romains et modernes, Freiburg (Schweiz) 1963 9 N. 1, und dessen Bemerkungen über "Juristische Wahrheit" und "Realität". Ohne genügend Kenntnisse über die ältere Zeit hat R. Dubischar, Über die Grundlagen der schulsystematischen Zweiteilung der Rechte in sogenannte absolute und relative (Diss. jur. Tübingen 1961) das subjektive Recht als Erfindung des 19. Jhdts. hingestellt. 

Seite 81 

D l, 3, 41 (Ulpianus) Totum autem ius consistit aut in adquirendo aut in conservando aut in minuendo; aut enim hoc agitur, quemadmodum quis cuiusque fiat, aut quemadmodum quis rem vel ius suum conservet, aut quomodo alienet aut amittat. 

D l, 5, 1 (Gaius): Omne ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. 

Lagus nimmt das Glied actio des zweiten Textes und identifiziert es mit conservare (Wahren der Rechtsposition) im ersten Text. In einem ersten Gang durch die Rechtsbegriffe (nach Institutionenordnung) schildert er nur Erwerb und Verlust (adquirere - minuere: wie werden Kauf, Miete, Pacht etc. abgeschlossen, ausgestaltet, abgewickelt, aufgelöst etc.?); im zweiten Durchgang nach derselben Reihenfolge nur die Rechtsbehauptung im Prozeß (conservare: was können Käufer, Mieter, Pächter etc. bzw. ihre Vertragspartner einklagen bzw. einwenden?). Das ist offenbar unpraktisch und führt zu Zerreißungen und Wiederholungen. 

3) Den subjektiv-rechtlichen Ansatz, der die pars de actionibus auflöst, fand - soeben - Christoph Bergfeld schon bei dem französischen Alciat-Schüler Franciscus Connanus^2l. Weiter ausgeprägt und mit weiteren Konsequenzen finden wir ihn bei dem Deutschen Nikolaus Weigel²². Die entscheidende Stelle lautet: 

Appellatione iuris intelligo non artem illam boni et aequi seu legum collectionem, sed facultatem seu potestatem aliquam in persona vel re nobis a lege concessam. hanc enim potestatem et facultatem ius appellari, exemplo iuris patronatus, patriae potestatis, tutelae, itineris, actus, viae, ususfructus et similium ostenditur. Haec autem potestas seu facultas aut in personis nobis contingit aut in rebus. Unde ius ... dividitur in personale et reale. 

Die Beispielreihe bezieht sich auf die Definitionen von väterlicher Gewalt, Vormundschaft, Nießbrauch etc., die in den Institutionen gleichermaßen lauten: via (actus etc.) est ius eundi (agendi etc.), bei der tutela (l, 13) noch deutlicher: ius ac potestas ad tuendum. Es sind also die Institutionen, denen der neue ius-Begriff abgehorcht wird. Seine Ableitung aus den ja auch vor Vigelius bekannten Stellen wurde begünstigt durch das Studium der seit 1534 griechisch, seit 1536 lateinisch gedruckten byzantinischen Institutionenparaphrase, die konsequenter als die Institutionen selbst den subjektivrechtlichen Ansatz verfolgt. Ich will damit andeuten, welche entscheidenden Im- 

-- 

Anmerkungen: 

21 Christoph Bergfeld, Franciscus Connanus (1508-1551) (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte 12) Köln-Graz 1968, von mir 1967 im Manuskript benutzt. 
22 Nikolaus Vigelius (1529-1600) Professor in Marburg 1560 bis 1594, veröffentlichte neben vielem anderen die hier zu erwähnenden 'Digestorum juris civilis libri L in VII partes distincti, Basel 1568-1571 (als Ausarbeitung der zuerst 1561 erschienenen 'Juris civilis absolutissima methodus'), dazu als auch den Aufbau erläuternde Inhaltsangabe: Partitiones iuris civilis, Basel 1571. 

Seite 82 

pulse der juristischen Dogmatik und Systematik aus den wiedergelesenen byzantinischen Rechtsbüchern zugeflossen sind, wie sehr also letztlich der Fortschritt den historisch-philologischen Rechtsstudien verdankt wird. 

Dieser neue ius-Begriff ermöglicht und erzwingt die Behandlung der actio beim jeweiligen ius: actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur (Inst. 4, 6, pr). Vigelius läßt die bei Lagus verunglückte pars de actionibus verschwinden, konsequenter als Donellus in seinen 30 Jahre später gedruckten commentarii (der für die dinglichen Klagen einen besonderen, von den dinglichen Rechten weit entfernten Abschnitt braucht). Vigelius' Lösung ist gewiß noch kein dauerhafter Allgemeinbesitz. Der berühmte Pothier wird im 18. Jh. den Irrweg des Lagus wiederholen, während Franz A. von Zeiller (1751-1828) die Neuigkeit verkünden kann, daß in einem vom subjektiven Recht ausgehenden Gesetzbuch (er meint das österreichische ABGB) eine pars de actionibus entbehrlich sei. Die bei Vigelius als ius personarum und ius rerum verbleibenden Teile entsprechen ziemlich genau dem modernen Personen- und Sachenrecht; Ehe, Kindschaft, Vormundschaft einerseits, Eigentum, Besitz, beschränkte dingliche Recht andrerseits. Sachenrecht ist jetzt eine Aufzählung dinglicher Rechte, nicht mehr Rechtserwerbslehre. Folgerichtig ist das Erbrecht ausgegliedert (das bei Donellus und Pothier wieder in die Erwerbslehre eingezwängt ist). Auch die Obligationen sind verselbständigt. Beides, Erb- und Obligationenrecht, wird mit Hilfe des causa-Begriffs dem Personen- und Sachenrecht verknüpft, Erbrecht unter dem heute ungewohnten Aspekt der causa lucrativa, Obligationenrecht unter dem heute gängigen Aspekt der causa onerosa. 

4) Vigelius hat für diese Leistung wenig Ruhm geerntet. Er meinte, sein Werk werde dann am leichtesten Gesetzesgeltung erlangen, wenn er nur die Ordnung der Digesten durchgreifend änderte, die Einzeltexte aber möglichst unverändert ließ. Er hat deshalb im Rahmen seines vorzüglichen Systems außer den recht knappen Überleitungen keine eigenen Erörterungen zu bringen gewagt, sondern sich auf Auswahl und Umordnung der Corpus-iuris-Texte beschränkt. Seit Leibniz, der Ähnliches plante, heißen solche Arbeiten reconcinnationes. Vigelius mußte wie alle Rekonzinnatoren erfahren, daß die Gelehrten alte Texte lieber in der überlieferten Ordnung lesen. Den Anspruch, nun endlich Recht und Welt gerettet zu haben, teilt er mit vielen Systematikern. Doch keiner erlebt, soviel er auch in Widmungen an Kaiser und Könige darum wirbt, den Triumph, sein Buch als Reichsgesetz anerkannt zu sehen. Den Ruhm, Gesetze verfaßt zu haben, ernten im kleineren Kreis die Redaktoren der Stadt- und Landrechte, von denen viele (von den weniger bekannten sei das Landrecht des Herzogtums Preußen von 1620 

Seite 83 

genannt) die nicht Gesetz gewordenen systematischen Vorarbeiten deutlich spiegeln. 

5) Im Werk des Vigelius und ähnlichen, soweit ich sie genauer kenne, kommen viele, fast alle Tendenzen der Rechtswissenschaft des 16. Jh. irgendwie zur Geltung. Die juristische Logik ist nur eine, ziemlich unwichtige davon. Die Systeme des 16. Jh. sind im großen und kleinen geduldig zusammengesetzt. Was immer im corpus iuris auf viele Stellen verteilt etwa über Bedingung und Befristung der Rechtsgeschäfte oder über Willensmängel (vitia voluntatis) ausgesagt ist, wird nach dem Vorbild der über das corpus iuris verstreuten Titel communia de ... (manumissionibus, successionibus, usucapionibus etc.) als allgemeine Bedingungslehre etc. zusammengetragen, weiter fein geordnet, manchmal abstrahiert und zu Sätzen (theses, axiomata) gefügt, die wie Folgerungen des Späteren aus dem Früheren, des Komplizierten aus dem Einfachen, des Speziellen aus dem Generellen klingen. Manchmal ist es nur die fortlaufende Bezifferung, die im numerischen den gedanklichen Zusammenhang vortäuscht. 

Die so gewonnenen Kapitel fügen sich in ähnlicher Weise zu größeren Einheiten und steuern zu auf eine der denkbaren Kreuzungsformen zwischen Digesten und Institutionen. Vigelius betont dies sogar in der ganz äußeren Gliederung seines Werkes. Der den modifizierten Institutionen folgend geordnete Stoff ist auf 50 Bücher und sieben partes verteilt und heißt: digesta. 

Wie bei Donellus z. B. zu sehen war, werden die Hauptglieder nach überlieferten Begriffspaaren benannt. Größere Eingriffe in die Legalordnung werden hier mehr logisch, dort mehr aus der Seinsordnung begründet. Petrus Gregorius Tholosanus (1540-1597) stellt res vor persona, weil Gott vor dem Menschen die Dinge schuf. Franciscus Connanus (1508-1544) erörtert das Vermögens- vor dem Eherecht, weil man vor der Ehe Vermögen schaffen solle. Vielen dieser mosaikartig zusammengesetzten Gebäuden hat dann derselbe oder ein anderer Autor eine Fassade dialektischer Begriffsreihen (etwa genus, species, totum, pars, causa, effectus) vorgeklebt. Nur wer die eigentlichen Bausteine nicht kennt und deshalb nicht hinter dem Stuck erkennt, wird diese vorgeputzten Ornamente für tragende Pfeiler halten. 

VII.

Dies gilt auch, scheint mir, für die von Petrus Ramus beeinflußten Systeme. Wie weit dieser Einfluß reicht, verrät Althusius schon im Titel seines ersten (später zur Dicaeologica ausgearbeiteten) Werkes: Iuris Romani libri II ad leges methodi Rameae conformati (Basel 1586). Wir wollen, obgleich es ver- 

Seite 84 

lockt, das Wort conformatus nicht überinterpretieren, müssen aber die leges methodi Rameae genau verstehen. Sie meinen keineswegs die ganze ramistische Logik, sondern die in dem Kapitel II, 17-19 (der endgültigen Fassung von 1572) auf 9 Oktavseiten entwickelte und illustrierte Lehre von der methodus unica, in der gezeigt wird, wie ein fertig vorgefundener und unverändert übernommener Lehr- und Wissensstoff einer Teildisziplin sinnvoll geordnet werden kann. Jurisprudentia methodo Ramea composita heißt nur, daß das von Ramus am Beispiele der Grammatik angedeutete Verfahren auf den Stoff des römischen Rechts angewandt werden soll. Diese Methode soll ausdrücklich nicht zu neuen Aussagen oder Begriffen führen. Es ist im übrigen bezeichnend, daß sich die Juristen an dieser letzten, simpelsten Fassung der Ramistischen Methodenlehre orientieren. Althusius, dessen Politik methodo Ramea neu organisiert sein mag (auch in ihr betont Althusius, daß er die meisten Stoffdetails fertig übernommen habe), findet nun im römischen Recht einen zähen Stoff. Stintzing, Gierke, Erik Wolf haben bisher mehr die Fassade (Dicaeologica, dicaeodotica, dicaeocritica) mit ihren partitiones in membra, divisiones in species interpretiert. Sucht man dahinter die thematischen Einheiten, so enthält das Werk: 

1. (I, 1) einen wirklich allgemeinen Teil, nach res, persona factum gegliedert, als Summierung der in allen Vorarbeiten (etwa Lagus) schon entwickelten, aber bisher im Gesamtaufbau verstreut gebliebenen allgemeinen Teile>

2. (I, 2) einen Teil potestas, in dem Herrschaft über Sachen (Eigentum, Besitz, Servituten) und Herrschaft über Personen (väterliche Gewalt, Ehegewalt, Patronatsgewalt) zu einem etwas ungleichen Gespann vereinigt sind>

3. (I, 3) die Lehre vom Erwerb, genau wie in den Institutionen: Singular - Universalerwerb, wobei das Erbrecht wieder in der Reihe der Universal-Erwerbsarten steht>

4. (I, 4-5) das vertragliche und deliktische Schuldrecht, im wesentlichen traditionell gegliedert (Nominatkontrakt mit den Gruppen Real-, Konsensual-, Verbalkontrakt, Innominatkontrakt, Quasikontrakt etc.)>

5. (II) die Lehre vom Verlust sowohl dinglicher wie obligatorischer Rechte.

6. (III) Aktionen und Prozeß.

Die drei Neuerungen: Die Summierung der herkömmlichen kleinen allgemeinen Teile (1.), die Koppelung von potestas über Sachen und Personen (2.) und die Zusammenfassung vom Verlust dinglicher und obligatorischer Rechte (5.) sind sämtlich ziemlich anfechtbar. Gleichwohl schätze ich die Dicaeoiogica des Althusius (und daneben die Jurisprudenz von Hermann Vultejus (1555-1634) ) sehr hoch. Ihr Wert und ihre Stärke liegen in der Seite 85 

Kleinarbeit, im Zusammentragen und manchmal Deuten von Details, bei Althusius auch in der Benutzung einer wirklich riesigen Menge Literatur, die gewiß nicht "ausgewertet", aber doch, auch für uns Heutige, ein wenig erschlossen wird. Bei Donellus, um die Ramisten zu verlassen, liegt der Wert im Aufstellen und Erläutern der einzelnen Definitionen. Seine Übergänge zwischen den Einzelabschnitten sind berüchtigt mühsam, und der Gesamtaufbau ist weder originell noch konsequent und kaum geglückt. Was diese Autoren rhetorisch beanspruchen oder wirklich erstreben: die dialektisch-methodische Durchordnung des gesamten Rechtsstoffes, erweist sich während der Ausarbeitung als zu schwer, wird zur Illusion. Was bleibt, ist die je und je geübte, von Generation zu Generation, hoffen wir, besser erlernte Sichtung, Sammlung, zusammenschauende Deutung des von Geschichte und Gegenwart gegebenen Rechtsstoffes. VII.

Auch bei der Erarbeitung allgemeiner Sätze, vielleicht Prinzipien, kommt kaum Fortschritt aus juristischer Logik²³, sondern im Fortschreiten auf dem Wege der regulae, brocardica, loci communes der Glossatoren und Kommentatoren. Es ist offenbar kein Zufall, daß sich Azo, der Konkurrent des Accursius, gerade in seinen brocardica von der Legalordnung freimacht und in acht auch hier über das Werk verstreuten Abschnitten communia de ... (probationum, actionum, fraudis - doli - culpae etc.) allgemeine Lehren entwickelt. Der meist völlig verkannte italienische Protestant Mathaeus Gribaldus²⁴(gest. 1564) spricht schon früh, 1541, von Axiomen. Er fordert: durch neue, intensivere, den Gesamtstoff durchdringende, problemorientierte Textexegese solle der überlieferte Bestand an regulae und brocardica berichtigt, vervollständigt, wirklich allgemeingültig gefaßt, aufeinander abgestimmt und in kurzen Sätzen axiomatisch formuliert werden. Wenn diese Arbeit getan sei, könne aus solchen allgemeinen Sätzen später das juristische System geschaffen werden. Einstweilen gibt er vorzügliche Beispiele, wie solche Axiome aus dem Text gewonnen und wie sie vorläufig, als Vorstufe zum System, geordnet werden können, nämlich in den vier bzw. sechs berühmten, bei Professoren und Studenten beliebten, auch handschriftlich viel belegten Reihen der loci communes regularum sive axiomatum. Welche Bei- 

-- 

Anmerkungen: 

23 Erheblich größer veranschlagt Vicenzo Piano Mortari den Einfluß der juristischen Logik, insb. in: Dialettica e giurisprudenza, Studi sui trattati di dialettica legale del sec. XVI, in Annali di storia del diritto 1 (1955) 293 ff. und Ricerche sulla teoria dell' interpretazione del diritto nel secolo XVI, Mailand 1956. 
24 Mathaeus Gribaldus (Mopha), De methodo ac ratione studendi in jure libri III, 1541. 

Seite 86 

hilfe diese Topik, das Modewort meinte ja mancherlei, dem System leistete, mag hiermit angedeutet sein. VIII.

Es ist verlockend, einen Punkt zu suchen, in dem sich alle diese Linien treffen, ein Werk zu benennen, in dem sich alle Tendenzen der Rechtswissenschaft des 16. Jh. verdichten. Mit den vorhin gemachten Vorbehalten, daß in Wahrheit kein Preis ungeteilt einem einzigen Autor zukomme, soll hier, um diesen Vortrag zu beschließen, Antonius Faber (1557-1624) kandidieren dürfen. In ihm vereinigen sich das pädagogische Anliegen (gute Zeiten für alle künftigen Studenten), die praktische Erfahrung (Faber ist 5 Jahrzehnte Richter), der rechtspolitische Impuls (auch Faber empfiehlt sein Werk dem Kaiser), der Anspruch systematischer Wissenschaftlichkeit (Faber sucht sehr eindringlich die res vera in den opinionibus), in ihm kämpft Rationalität gegen Autorität, und seine Ausgangspunkte bleiben: Geschichte, Philologie, Philosophie. 

Im ersten Werk, den coniecturae (1590/91), erlernt und erprobt er die Freiheit eigener, neuer Textinterpretationen und Textlesungen. Die beiden anderen, beide unvollendet gebliebenen Hauptwerke, Rationalia (seit 1604) und Scientia (1607), sind nebeneinander entstanden und wie Analyse und Synthese, methodus resolutiva und compositiva aufeinander bezogen. In den Rationalia versucht er, sich durch ein neues Verständnis der sämtlichen, in ihrer ursprünglichen Folge Stück für Stück geprüften Einzeltexte (durchgeführt bis zum 19. Buch der Digesten) die in ihnen enthaltenen Prinzipien zu entdecken: ein unglaublich geduldiges Abwägen des Für und Wider der im Text vorgefundenen Lösungen und Wertungen (das meint Faber mit ratio dubitandi - decidendi), dem das Einordnen in größere und größte Problemkreise folgen soll und das auf Erforschung der hinter der Satzung versteckten lex aeterna zielt. Diese Prinzipien samt den daraus möglichen Folgerungen (illationes) sollen die Scientia darstellen. Für ihre Großgliederung wählte er nach langer Erwägung die Ordnung der Institutionen, mit folgender Begründung: erstens seien strenge wissenschaftliche Ableitungen nur im kleineren Problembereich möglich; der gesamte Rechtsstoff hänge so eng nicht zusammen: habent suos tractatus singula; zweitens seien die Institutionen zugrundegelegt, damit im neuen System etwas vom alten erhalten bleibe und nicht gänzlich von der überlieferten Lehr- und Lernweise abgewichen werde. Der nach mathematischer Genauigkeit der Rechtswissenschaft strebende Rationalist Faber bleibt bei jenem ordo institutionum, bei den justinianischen 

Seite 87 

elementa et fundamenta totius legalis scientiae. Ausgefüllt mit dem stets neu durchdachten Rechtsstoff der historischen und der täglichen Erfahrung und von der Ordnung jener Stoffe vielfältig umgeformt, ist dieser ordo das Medium, in dem der Geist des europäischen Rechts jenseits der Mode sich selbst identisch blieb und seinen Fortschritt fand. Seite 88 

DISKUSSION

PROF. COING: 

Ich möchte versuchen, einige Akzente zu setzen. 

Das 16. Jh. ist für die juristische Systematik deswegen so bedeutsam geworden, weil zunächst einmal der juristische Unterricht etwas größere Freiheit erlangte. Ich will darauf im einzelnen nicht eingehen. Nur es ist wichtig zu wissen, daß die traditionelle Unterrichtsform und damit auch die traditionelle Literaturform im 16. Jh. in der Strenge ihrer Herrschaft etwas erschüttert werden und neue Dinge überhaupt möglich sind. 

Das zweite, das ich hervorheben möchte, ist, daß man vom juristischen System in zwei Richtungen sprechen kann, und das wird auch für das 19. Jh. von großer Bedeutung sein. Man kann sich ein juristisches System denken als einen auf Axiome gegründeten Normenzusammenhang, aus dem aus gewissen obersten Prinzipien weitere Ordnungsprinzipien abgeleitet werden. Man kann von System sprechen im Sinne einer Ordnung des vorhandenen Rechtsstoffs und der Rechtsregeln. Das letztere braucht natürlich kein begründeter Zusammenhang zu sein, sondern kann eine Ordnung sein, die nur die Übersichtlichkeit der Dinge zunächst einmal im Auge hat. Zu diesem zweiten Ansatzpunkt des Systems gehören die Institutionen, gehört das meiste von den Bemühungen des 16. Jh., von dem Herr Troje gesprochen hat. 

Es liegt mir daran, diese beiden Ansatzpunkte deutlich zu behandeln. Sie sind im 16. Jh. schon da, kommen aus der Jurisprudenz selbst und haben eine lange Geschichte innerhalb der Jurisprudenz, werden aber im 17. Jh. sozusagen virulent und  führen zu neuen Überlegungen. Das eine ist das System als Stoffordnung, sehr bedingt durch Institutionen und Digesten, das andere ist das Herausarbeiten von Prinzipien und 'regulae'. 

Das letzte, das ich bemerken möchte, ist die Stellung zur ramistischen Logik. Da würde ich in einem Punkt vielleicht Herrn Dr. Trojes etwas abwertender Wertung des ramistischen Einflusses widersprechen. Natürlich ist diese bekannte Klammertechnik der Ramisten - also mit der Begriffsspaltung, die dann mit einem Klammerschema aufgebaut wird - im Verhältnis zum Inhalt der Bücher oft etwas Äußerliches. Es ist aber gerade für die Systemgeschichte im 19. Jh. nicht unwichtig, daß hier durch die ramistische Methodik die Juristen veranlaßt werden, alles, was sie überhaupt an Definitionen und Begriffen haben, einmal zusammenzustellen. Das ist früher auch schon geschehen, geschieht aber bei diesen Ramisten doch besonders deutlich. Man macht sich Tabellen von vorhandenen Begriffen und vorhandenen Definitionen mit den Unterabteilungen, die es gibt. 

Diese Begriffstabellen sind in der weiteren Entwicklung, insbesondere, würde ich sagen, im 19. Jh., ein wichtiger Ansatzpunkt für das, was die Jurisprudenz als System betrachtet. Ich gebe gern zu, daß das, was die Ramisten gemacht haben, nicht besonders originell ist, daß diese ganze Methode etwas Kindliches an sich hat, aber sie hebt doch stärker als etwa der mittelalterliche Unterricht und die mittelalterlichen Traktate die Schlüsselposition von definierten Begriffen für die Ordnung des Stoffes hervor. 

Seite 89